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SPAMMING |
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Hier ein kurzer Überblick zum leider nach wie vor immer größer werdenden Problem des so genannten Spammings. Es wird allgemein davon ausgegangen, dass nahezu 95% aller versendeten E-Mails so genannte Spam-Mails sind, also solche, die massenhaft ohne Zustimmung an die Empfänger versandt werden.
Allgemein: Unter Spamming versteht man das massenweise Versenden von unerwünschten Werbebotschaften über das Internet per E-Mail. Der Begriff wird mittlerweile auch benutzt, wenn unerwünschte Werbung per Telefax oder SMS versandt wird. Letzteres nimmt bedauerlicherweise immer mehr zu, wobei es aktuell wohl noch nicht richtig als Problem erkannt wurde.
Das Spamming (der Begriff kommt ursprünglich von der Bezeichnung eines amerikanischen Frühstücksfleisches!) hat in den letzten Jahren in einem kaum noch überschaubaren Maße zugenommen und betrifft heutzutage nicht nur Gewerbebetriebe sondern auch Privatleute in enormen Ausmaßen. Es wird laut unabhängigen Studien davon ausgegangen, dass nahezu 95% der täglich versendeten E-Mails Spam sind. Der Gesetzgeber hat auf das Übel nicht mit speziellen Regelungen reagiert, sondern die rechtliche Beurteilung den Gerichten nach der aktuellen Rechtslage überlassen. In diesem Bereich hat sich so nach und nach eine mittlerweile als gefestigt zu bezeichnende Rechtsprechung entwickelt, die auch ohne Sondernormen versucht, dem Problem zu begegnen, was letzlich auch funktioniert. Mit der letzten Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) hat der Gesetzgeber in einem neuen § 7 UWG zumindest im Verhältnis von Wettbewerbern untereinander Ansprüche geschaffen und die Unlauterkeit dieser Werbeart im Sinne einer "unzumutbaren Belästigung" niedergelegt. § 7 UWG lautet:
(1) Unlauter im Sinne von § 3 handelt, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. (2) Eine unzumutbare Belästigung ist insbesondere anzunehmen
(3) Abweichend von Absatz 2 Nr. 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
Damit wurde durch die Formulierung die bis dato bereits bestehende Rechtsprechung zu diesem Problembereich aufgenommen und in Gesetzesform überführt.
Im Einzelnen bedeutet dies (Das Untenstehende gilt im Übrigen genauso für Werbung per Telefax oder SMS):
Haftungsrechtliche Grundlagen
Wird die Abmahnung wegen Spamming von einem Rechtsanwalt vorgenommen, so sind die Kosten für dessen Tätigkeit in der Regel von der werbenden Firma als Schaden des Empfängers der Werbung zu ersetzen. Dies kann sehr teuer werden, da sich die Gebühren des Anwalts nach dem Gegenstandswert der Angelegenheit richten und dieser in solchen Fällen durchaus einmal EUR 5.000,00 und mehr erreichen kann, je nachdem wie viele Mails mit welchem störenden Inhalt versandt wurden und wie viel Aufwand der Empfänger hat bzw. nachweisen kann, dern er mit dem Aussortieren der Werbemails aus den eigentlich wichtigen Nachrichten verbringt. Der Gegenstandswert wird vor allem auch deshalb so hoch angesetzt, um einen Abschreckungseffekt zu erzielen und das Versenden von Spam einzudämmen.
Das Versenden von Werbemails an eine Firma wird von den Gerichten als so genannter „Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb“ gesehen, was eine deliktische unerlaubte Handlung nach § 823 Absatz 1 BGB darstellt, die nicht nur einen Anspruch auf Unterlassung gewährt, sondern auch dem Geschädigten einen Schadensersatzanspruch gibt. Das bedeutet, dass auch der Schaden, der zum Beispiel der GmbH dadurch entsteht, dass ein Mitarbeiter der jeden Tag fünf Minuten seiner Arbeitszeit in das Löschen der Werbemails investiert, ersetzt verlangt werden kann.
Die Begründung, dass ein solcher Eingriff in den Gewerbebetrieb vorliegt soll durch das folgende Zitat aus einem Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbek vom 04.11.2003 illustriert werden:
Heutzutage unterhalten viele größere Firmen eine eigene Abteilung zur Bekämpfung und Filterung von Spam. Hierdurch entstehen diesen Unternehmen pro Jahr Kosten in Millionenhöhe.
Besteht eine solche Abteilung kann es jedoch unter Umständen sein, dass die Einschaltung eines Rechtsanwalts als nicht erforderlich angesehen wird, was bedeutet, dass der geschädigte Spam-Empfänger auf den Kosten seines Rechtsanwaltes sitzen bleibt. Nach Rechtsauffassung des Autors, die im Übrigen auch von vielen Gerichten geteilt wird, hat jedoch der Geschädigte nicht für Strukturen zu sorgen, die die Abarbeitung solcher Abmahnungen in Eigenregie ermöglicht, zumal es nicht zu den Kernaufgaben einer Rechtsabteilung gehören dürfte, Abmahnungen zu versenden, so dass auch dann die Anwaltsgebühren vom Gegner zu erstatten wären. Grundsätzlich genügt also eine einzige Werbemail (oder Telefax bzw. SMS), um Unterlassungsansprüche und Schadensersatzansprüche geltend machen zu können.
Das eben bereits zitierte Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Wandsbeck führt hierzu treffend aus:
Anders sieht dies offenbar das Amtsgericht München, das im Dezember 2003 die Klage aufgrund einer einzigen Werbemail mit folgender - nichts sagender und wenig überzeugender - Begründung abwies:
Deutlich wird hierdurch einmal mehr, dass derselbe Sachverhalt auch vor Gericht höchst unterschiedlich beurteilt werden kann. Letzteres Urteil stellt jedenfalls eine klare Mindermeinung dar, so dass es bei dem Merksatz verbeliben kann, dass in der Regel jede werbende E-Mail, deren Zusendung nicht zuvor vom Empfänger zugestimmt wurde, rechtswidrig zugesandt wurde und der Versender abgemahnt werden kann.
Zusätzlich wurde auch früher schon immer angenommen, dass die werbende Firma gegen das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) verstoße. Dies ist jetzt durch den neuen § 7 UWG vom Gesetzgeber auch umgesetzt worden (siehe insoweit oben zu § 7 UWG).
Auch wenn Privatpersonen Spam bekommen sieht die Rechtslage nur unwesentlich anders aus. Es wird hier nach ständiger Rechtsprechung das allgemeine Persönlichkeitsrecht des Empfängers verletzt, was ebenfalls die oben für die Firma ausgeführten Rechtsfolgen nach sich zieht.
Grundsätzliche Anforderungen an E-Mail-Werbung
Aufgrund der oben zitierten Rechtsprechung drängt sich die Frage auf, wann denn im Umkehrschluss Werbung per E-Mail überhaupt noch erlaubt ist.
Zulässig sind solche Werbesendungen nur,
- wenn der Versender auf Grund einer bestehenden Geschäftsbeziehung davon
ausgehen darf, dass die Botschaft den Empfänger interessiert bzw. der Em-
pfänger durch Bekanntgabe seiner Email-Adresse im Rahmen der Geschäfts-
beziehung den Eindruck erweckt hat, dass er Werbebotschaften empfangen
möchte;
- wenn der Empfänger die Werbung selbst angefordert hat oder
- wenn der Empfänger zuvor auf Anfrage ausdrücklich zugestimmt hat, dass er Werbebotschaften per Email empfangen möchte.
Für diese Voraussetzungen ist im Streitfalle der Versender der Werbemail beweispflichtig.
Die deutsche Rechtsprechung folgt damit dem so genannten „Opt-In-Prinzip“, welches besagt, dass das unaufgeforderte Versenden elektronischer Werbepost ohne ausdrückliche vorherige Einwilligung des Empfängers verboten ist.
Die „Opt-Out-Regel“ besagt demgegenüber, dass es genügt, wenn sich der Empfänger von weiteren Zusendungen befreien kann. Dies ist von den deutschen Gerichten als nicht ausreichend erachtet worden.
Manche Gerichte befürworten sogar die so genannte „Double-Opt-In-Regel“, nach welcher selbst wenn die Einwilligung erteilt wurde, der Versender nochmals nachfragen muss und erst nach einer Bestätigung des Willens des Empfängers Werbepost an diesen versenden darf. Dies soll verhindern, dass Dritte die Emailadresse eines anderen in eine Mailingliste eintragen können, um diesen zu ärgern, ohne dass die Möglichkeit der Korrektur besteht. Allgemein durchgesetzt hat sich diese Ansicht aber (bislang) nicht.
Die in einem aus dem Jahre 2002 stammenden Urteil geäußerte Ansicht des Landgerichts Berlin, dass nämlich selbst die Anfrage des Emailversenders, ob der Empfänger einen Newsletter übersandt haben möchte oder nicht, unerlaubte Werbung darstelle und daher verboten sei, erscheint zunächst sehr weitgreifend, wobei sich dieser Meinung jedoch mittlerweile viele Gerichte mit dem Argument angeschlossen haben, dass anderenfalls über solche Anfragen durch die Hintertüre doch wieder auf eine Dienstleistung oder ein Produkt hingewiesen werden könne, was ebenfalls verhindert werden muss, was im Ergebnis richtig ist, so dass die Anfrage, ob Werbung per E-Mail gewünscht wird eben nicht selbst per E-Mail erfolgen darf.
Die Tatsache, dass der Empfänger einer E-Mail beispielsweise auf seiner Homepage seine E-Mail-Adresse angegeben hat, ist entgegen einem weit verbreiteten Irrtum im Übrigen noch nicht mit einem Einverständnis zur Zusendung von E-Mails gleichzusetzen.
Auch lediglich sporadische Geschäftskontakte dürften noch nicht ausreichend sein.
Ausreichend dürfte es jedoch sein, wenn bei einem Kunden telefonisch nach der E-Mail-Adresse gefragt wird und dieser die Adresse herausgibt. Das Amtsgericht Rostock sah jedenfalls hierin ein Einverständnis für eine Zusendung von Werbe-Mails.
Wer haftet für Spamming?
Klar ist, dass grundsätzlich der Versender von Email-Werbung für sein Tun als so genannter Handlungsstörer haftet und zur Rechenschaft gezogen werden kann.
Das Landgericht Leipzig hatte Ende des Jahres 2003 darüber zu entscheiden, ob auch der Access-Provider, also derjnige, der den Zugang ins Internet für den Versender ermöglicht, für Spam haftet.
Das Gericht urteilte wörtlich wie folgt:
Unter Umständen kann also auch der Provider haftbar gemacht werden, wenn er die ihm obliegende Pflichten zur Überprüfung und Überwachung seiner Kunden vernachlässigt.
Die Verantwortlichkeit des Providers rührt hauptsächlich aus dem Telemediengesetz (TMG).
Das größte Problem bei der Verfolgung von Spamming ist es jedoch den Absender überhaupt zu finden. Nur der "dumme" Spammer, also derjenige, der offen über seine Identität Auskunft gibt, kann im Regelfall mit zumutbaren Mitteln zur Verantwortung gezogen werden.
Die Vielzahl der - meist englischsprachigen E-Mails - werden jedoch ohne Identifizierung des Absenders versendet, was eine Verfolgung regelmäßig nicht lohnenswert bzw. aussichtslos macht. Diese "Profi-Spammer" verfügen über weltweite Bot-Netze, also "gekaperte" Heimcomputer, auf denen über Viren oder Trojaner zugegriffen wird.
Hier heißt es leider meistens: weiter ärgern bzw. einen guten Spam-Filter benutzen. © Rechtsanwalt Timo Schutt, 2008
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